La Interpretación Prejudicial Andina

como causal de Nulidad de Laudos Arbitrales

-Artículo publicado el año 2015, para un libro colaborativo de la 

INTERNATIONAL CHAMBERS OF COMMERCE (ICC - BOLIVIA)-

 

[1]Rodrigo Javier Garrón Bozo

 

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), a través de la Sentencia No. 3-AI-2010 de 26 de agosto de 2011, dentro del caso Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (ETB S.A. E.S.P.) contra la República de Colombia -Sección Tercera del Consejo de Estado- y, en el marco de una Acción de Incumplimiento por una supuesta infracción del Ordenamiento Jurídico Andino (OJA), declaró el incumplimiento del Estado Colombiano, al no haber anulado Laudos Arbitrales emitidos -sin que se hayan elevado Interpretaciones  Prejudiciales al TJCA-, por parte del Tribunal Arbitral que conocían del caso en Colombia.

 

Es importante remarcar que, los operadores de los servicios de telecomunicaciones inmiscuidos en este caso, son de origen colombiano, por lo que, el arbitraje era netamente nacional. 

 

La Interpretación Prejudicial, fue y es la piedra angular de la integración europea y andina, mediante la cual ambos tribunales supranacionales, encargados de velar por la interpretación y aplicación del Ordenamiento Jurídico Comunitario, se conectan o relacionan, a modo de colaboración, con las autoridades “judiciales” de los Países Miembros (PPMM).

 

Es decir que, un Juez nacional que conoce un caso donde se deba aplicar o, donde esté comprometida la normativa andina, no está habilitado para realizar una interpretación de dicha norma, por el contrario, debe remitir de manera obligatoria, cuando se trate de última instancia o, de forma facultativa, cuando existan instancias superiores, la consulta puntual sobre los aspectos que considere relevantes sobre la norma comunitaria, a efectos de que sea el TJCA quien se pronuncie y le dé las pautas, que deberá seguir para emitir el fallo correspondiente. 

 

Es muy importante resaltar sobre este punto que, no existe un grado de jerarquía entre los jueces nacionales y los jueces comunitarios, por el contrario, se trata de una relación de colaboración entre ambas instancias judiciales, aún cuando, los magistrados Andinos sean supranacionales y se constituyan en el órgano máximo de interpretación normativa de la CAN. Por su parte, los jueces nacionales, desde el momento que deban aplicar normativa comunitaria, actúan como jueces comunitarios, dualidad que implica a su vez que, los mecanismos a seguirse para lograr el cumplimiento de la norma, salen de los causes nacionales, incluyendo del alcance del control de constitucionalidad, para entrar al cauce comunitario bajo el control de comunitariedad.

 

Dicho esto, en el caso del TJCA, a través de la jurisprudencia de este Órgano Supranacional, se había establecido por más de 30 años que, sólo y exclusivamente estaban habilitados para interponer una IP, los “Jueces Nacionales”, término que además es utilizado de forma expresa en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TCTJCA) y, dentro de procesos ordinarios, siendo inviable la interposición de la IP en recursos o acciones extraordinarias.

 

Es en este sentido, que la República de Colombia rechazó la demanda por Incumplimiento interpuesta, argumentando entre otros aspectos que las causales de nulidad de un Laudo, sólo son procedentes por errores “in procedendo”, y que las IP solicitadas, actuaban sobre el fondo, por lo que no correspondía declarar la nulidad de los Laudos Arbitrales emitidos[2].

 

Ahora bien, a consecuencia del caso ETB, cuyos alcances interpretativos fueron ratificados a través de la Sentencia 57 – IP – 2012, el TJCA señala que dentro del concepto de Juez Nacional, no sólo se debe incluir a los “jueces nacionales”, sino también a los Tribunales Arbitrales, debido a que:

 

1. Los Tribunales Arbitrales resuelven cuestiones en derecho.
2. Pueden resolver asuntos en los que deba aplicarse derecho comunitario, tal cual los casos señalados.
3. No son susceptibles de recursos (ordinarios).
4. La no interposición de la IP, altera el orden público comunitario y, pone en riesgo la normativa comunitaria en los PPMM.
5. No es posible admitir que, por la existencia de una cláusula arbitral o de una cláusula compromisoria, ambas emergentes de la voluntad de las partes, se pueda vulnerar la aplicación del derecho comunitario. 

 

Conforme a lo indicado, resulta que a través de la jurisprudencia comunitaria (que no tiene efecto erga omnes), se ha incorporado la posibilidad de anular un laudo arbitral, cuando éste vulnere o interprete normativa comunitaria, aspecto que pareciera encontrar soporte en la Nueva Ley de Conciliación y Arbitraje de Bolivia No. 708, dado que en su Art. 4 referido a “MATERIAS EXCLUIDAS DE LA CONCILIACIÓN Y DEL ARBIRAJE”, se incluye en el punto número 7 a las “Cuestiones que afecten al orden público”, concordante con el Art. 112, referido a “Causales de nulidad del Laudo”, que en los numerales 1 y 2, se establece como causales “Materia no arbitrable” y “Laudo Arbitral contrario al orden público”, respectivamente.

 

Ahora bien, la aplicación de la jurisprudencia comunitaria, tal cual se ha plasmado en el caso ETB, implicaría que el derecho comunitario, si bien es una norma susceptible de ser objeto de arbitraje, es también una norma de orden público comunitario y, dado su carácter supranacional y la jerarquía constitucional de la que goza[3], también resultaría siendo de orden público nacional para efecto de los arbitrajes.

 

En virtud a lo expuesto, no sólo los árbitros quedan sometidos a la interpretación normativa que pueda efectuar el TJCA, sino que inclusive los plazos establecidos por la norma para llevar a cabo un arbitraje deberían quedar en suspenso mientras se lleva a cabo la consulta, caso contrario, se tendría una imposibilidad sobreviniente por parte del Tribunal para emitir su laudo dentro de plazos.

 

A partir de lo expuesto, la jurisprudencia comunitaria andina ha matizado indirectamente la normativa arbitral boliviana (y andina), toda vez que aún cuando las partes no hayan establecido como norma aplicable, la norma comunitaria, si el fondo de la controversia arbitral implica la vulneración, interpretación o incumplimiento de derecho comunitario, debe solicitarse una interpretación prejudicial.

 

De igual forma, el libre arbitrio de las partes, tanto en relación a la normativa aplicable, como por la decisión misma de acudir a una vía alternativa y no a la judicial, queda limitada, por el hecho que una autoridad judicial (TJCA) es quien debe interpretar una norma que –eventualmente- tendrá un efecto directo o indirecto sobre el fondo de un arbitraje, aún cuando la normativa aplicable acordada no haya sido esa.

 

Ahora bien, ¿Qué ocurre con los arbitrajes internacionales, con sede en un País que no es miembro de la CAN, pero cuyos efectos o Laudo será ejecutado en algún País miembro de la CAN?. Desde un punto de vista comunitario, el Orden Público de la comunidad implica el cumplimiento del principio de “cooperación Leal”, establecido en el Art. 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN (TCTJCA), es decir que, se deben hacer todos los esfuerzos de hecho y de derecho necesarios para que se cumpla con el derecho comunitario, por lo que, un Laudo extracomunitario -contrario al acervo comunitario-, NO podrá ser ejecutado en alguno de los Países Miembros (PPMM). Un eventual exequatur de un laudo que pudiese ser considerado contrario al acervo comunitario, implicaría el incumplimiento del Estado miembro a la normativa comunitaria, correspondiendo que se le inicie un proceso en su contra ante el TJCA.

 

Es decir que, aún cuando el arbitraje se lo realice con sede en París –por dar un ejemplo-, y que la norma aplicable establecida en el contrato entre partes, no sea comunitaria andina, aquello no exime a los árbitros de considerar si con dicho contrato o norma, no se vulnera, interpreta o matiza el Derecho Comunitario Andino, caso en el cual, deberán hacer las consultas correspondientes, a través de la Interpretación Prejudicial ante el TJCA, bajo alternativa de que dicho Laudo pueda ser declarado Nulo, o –en caso de que sea un arbitraje extracomunitario- no pueda ser reconocido o, en su caso ejecutado.

 

En definitiva, la jurisprudencia emanada del caso ETB, abre un nueva dimensión a los arbitrajes en resguardo de la -res comunitate-, donde se perfila que las partes tendrás un control más rígido de la normativa comunitaria, a fin de evitar que sus procesos arbitrales sean declarados nulos o, no puedan ejecutarse.

 

 

 

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[1] Ha dictado clases y conferencias en la Universidad Andina Simón Bolívar (La Paz – Quito); Universidad Católica Boliviana; Universidad Privada Boliviana; Universidad de Piura (Perú); Universidad Amazónica de Pando; tiene libros y artículos publicados en materia internacional y comunitaria; Director de Garrón Bozo Abogados; Master en Derecho de la Unión Europea por la Universidad Complutense de Madrid; Postgrado Jeann Monnet en Organización del Poder Público de la Unión Europea por la Universidad Complutense de Madrid; Licenciado en Derecho por la Universidad Católica Boliviana.

[2]  A momento de responder a la demanda del caso ETB, citada en la Sentencia 03-AI-2010, el Gobierno de Colombia señala expresamente que “al Tribunal de Arbitramento no le correspondió aplicar, interpretar o de modo alguno aclarar normas del ordenamiento andino para emitir los laudos que decidieron estos tres procedimientos como puede apreciarse en su contenido, ya que sus decisiones recayeron sobre los montos que efectivamente correspondía pagar a ETB (…) aspectos económicos sobre los cuales las empresas convocantes del Tribunal de Arbitramento solicitaron un pronunciamiento expreso, al considerar que las sumas que venían pagando a ETB por concepto de acceso no correspondían a los cargos de acceso, máximos por minuto, establecidos en las resoluciones vigentes de la CRC (…). En tal sentido, es preciso aclarar que las empresas OCCEL. COMCEL y CELCARIBE buscaban solucionar discrepancias de orden financiero (…)”, asimismo, señalan que “aceptar la pretensión de ETB por parte del Juez del recurso sobre un pronunciamiento ante la supuesta falta de competencia del Tribunal Arbitral podría traer como consecuencia la creación de una instancia superpuesta al mismo, en este caso la Sección Tercera que podría cambiar la totalidad de la decisión arbitral; en este sentido el Consejo de Estado ha sostenido que una decisión del juez del recurso de anulación que modifique totalmente el laudo contraria la esencia para la cual se conforma un Tribunal de Arbitramento” (Las cursivas son nuestras).

 

[3] Es importante hacer notar que, en el caso boliviano, la Constitución Política del Estado, establece en su Art. 410 parágrafo II que “(…) El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país”.