CONSTITUCIONALISMO GLOBAL COMO FUENTE DE DERECHOS Y LÍMITE A LA SOBERANÍA - HACIA UN IUS COMMUNE INTERNACIONAL -

RESUMEN

Estas reflexiones nacen a raíz de los planteamientos del surgimiento de un Constitucionalismo Global, emergente de una progresiva estandarización internacional de Derechos Humanos, sea a partir de la jurisprudencia de las Cortes Internacionales, o por iniciativa propia de los Estados e incluso, de Organizaciones Internacionales como la Comisión de Venecia, que velan y procuran construir un ius commune. Si bien la competencia de las Cortes Internacionales surge a raíz de la suscripción de Tratados, no es menos cierto que los Estados han ido incorporando paulatinamente en los últimos años cláusulas de apertura en sus constituciones, nivelando a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como parte de los bloques de constitucionalidad.

Este planteamiento más allá de un constitucionalismo orientado hacia “lo interno” del Estado, plantea la apertura de los Estados hacia “lo internacional”, donde la protección de derechos mínimos resulta ser una base y un punto de partida para lograr un equilibrio en la esfera internacional, pero a su vez, valdría preguntarse si constituye un límite a la propia soberanía?.

A partir de lo señalado, en el presente trabajo se abordará el tema del Constitucionalismo Global, y su vinculación con el Ius Cogens y la Soberanía, a fin de analizar si estamos ante la creación de un Ius Commune Internacional, que sea fuente de Derechos y su vez, limite a la soberanía de los Estados.

Para este efecto, se analizará primero el Constitucionalismo Global y el Ius Cogens; seguidamente, se realizará un breve estudio sobre la soberanía y la creación de un Ius Commune.

Palabras claves: Ius commune - Soberanía - Ius Cogens - Constitucionalismo Global.

CONSTITUCIONALISMO GLOBAL Y EL IUS COGENS

Luego de la segunda guerra mundial, con la aparición de la Liga de las Naciones, posteriormente denominada Organización de las Naciones Unidas (ONU), se empezó la reconstrucción no sólo de Europa a partir del plan Marshall y de la creación de las comunidades europeas, sino que también se han trazado las líneas de un ius commune internacional orientado a preservar la estabilidad internacional con una visión pro homine, basándose principalmente en el mandato imperativo de un ius cogens, aún incipiente. Von Bogdandy citado por Aguilar[1], ha denominado al derecho común surgido a partir de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho humanos (CIDH) señala que se han centrado en la denomina- ción ius constitutionale commune latinoamericanum.

Tanto los Tratados en materia de Derechos Humanos como los Tratados en materia de Integración económica y comercial, tienen la virtud de gozar en la mayoría de los casos de primacía sobre las normas nacionales e incluso, en relación a las normas constitucionales, por mandato de las propias constituciones, a través de la incorporación de cláusulas de apertura.

Estos dos fenómenos integracionistas, el primero de corte comercial y económico[2]; el segundo de integración de derechos humanos, han sido paulatinos en los últimos 70 años, con lo cual se ha producido inicialmente lo que se podría denominar como una constitucionalización del Derecho Internacional, y una vez producida ésta, se dio paso a una segunda etapa que podría considerarse como una externalización de la Constitución o transconstitucionalidad de principios y normas Constitucionales, hacia la construcción de un Ius Commune Internacional.

A decir de DEHOUSSE:

El constitucionalismo transnacional al que Europa dio vida después de la Segunda Guerra Mundial se inscribe en el esquema liberal que inspiró el desarrollo de las garantías constitucionales a escala nacional, en el siglo XIX. Al acreditar la idea de limitar la soberanía estatal y ejercer un control jurisdiccional sobre los actos de los gobiernos, sentó las bases para una nueva sociedad, en la cual lo que ocurre dentro de las fronteras nacionales ya no concierne solamente al Estado, y en la que se prevén remedios judiciales para que el individuo pueda protegerse del poder arbitrario de las autoridades[3].

KANT en su obra La Paz Perpetua[4],  avizoraba que parte de la estabilidad y paz internacionales, pasa precisamente por el respeto entre Estados, a través de la emulación de conductas pacíficas, aunque en términos precisos, no llega a advertir la necesidad de un respeto a una norma superior o ius cogens, sino más bien, a una federalización de Estados unidos por motivos morales de orden superior, generándose un ius commune voluntario, como resultado de la suma de voluntades individuales de los Estados, concretamente señala que:

Los Estados poseen ya una constitución jurídica interna, y, por tanto, no tienen por qué someterse a la presión de otros que quieran reducirlos a una constitución común y más amplia, conforme a sus conceptos del derecho. Sin embargo, la razón, desde las alturas del máximo poder moral legislador, se pronuncia contra la guerra en modo absoluto, se niega a reconocer la guerra como un proceso jurídico, e impone, en cambio, como deber estricto, la paz entre los hombres; pero la paz no puede asentarse y afirmarse como no sea mediante un pacto entre los pueblos. Tiene, pues, que establecerse una federación de tipo especial, que podría llamarse federación de paz -fædus pacificus-, la cual se distinguiría del tratado de paz en que éste acaba con una guerra y aquélla pone término a toda guerra. Esta federación no se propone recabar ningún poder del Estado, sino simplemente mantener y asegurar la libertad de un Estado en sí mismo, y también la de los demás Estados federados, sin que éstos hayan de someterse por ello -como los individuos en el estado de naturaleza- a leyes políticas y a una coacción legal. La posibilidad de llevar a cabo esta idea -su objetiva realidad- de una federación que se extienda poco a poco a todos los Estados y conduzca, en último término, a la paz perpetua, es susceptible de exposición y desarrollo. Si la fortuna consiente que un pueblo poderoso e ilustrado se constituya en una república, que por natural tendencia ha de inclinarse hacia la idea de paz perpetua, será ese pueblo un centro de posible unión federativa de otros Estados, que se juntarán con él para afirmar la paz entre ellos, conforme a la idea del derecho de gentes, y la federación irá poco a poco extendiéndose mediante adhesiones semejantes hasta comprender en sí a todos los pueblos.

Aguilar señala las características que tiene actualmente el constitucionalismo global, como nuevo paradigma constitucional, señalando que responde a ciertas características básicas, dentro de las cuales esta la limitación a Democracia, Estado de Derecho y Derechos Humanos, sin embargo, considero importante además incluir la Paz Internacional, puesto que también es un enunciado constitucional que responde a las tradiciones constitucionales, por lo menos en Latinoamérica.

Desde el punto de vista interno de los Estados, el constitucionalismo global es un fenómeno que responde al nuevo paradigma constitucional. Este constitucionalismo, propio de la época actual, presenta algunas características básicas:

1)  El constitucionalismo global responde a tres pilares fundamentales, los cuales constituirían el sustratum moderno del constitucionalismo: democracia, derechos humanos y Estado de derecho. 


2)  El constitucionalismo actual se ve estimulado por un Estado abierto. El Estado constitucional democrático de nuevo cuño del siglo xxi es un Estado abierto al razonamiento jurídico global, especialmente en materia de derechos humanos, lo que tiene la virtualidad de forjar un nuevo derecho público. Así, Häberle ha sostenido que “[l]a ‘sociedad abierta’ merece tal calificativo solamente si es una sociedad abierta hacia lo internacional. Los derechos fundamentales y humanos remiten al Estado y a ‘sus’ ciudadanos también hacia lo ‘otro’, lo ‘extraño’, es decir, a otros Estados con sus sociedades y a los ciudadanos ‘extranjeros”. La apertura de este Estado constitucional opera como herramienta de construcción de ese nuevo derecho público, particularmente 
a través del derecho internacional de los derechos humanos y del uso del derecho comparado[5].

Para La Torre[6], el planteamiento del constitucionalismo global, es más bien de fuente internacional, que de origen constitucional, dado que más allá de plantear que el Constitucionalismo Global surge como una proyección o externacionalización de las Constituciones, responde en todo caso a la Constitucionalización de los Tratados Internacionales.

Llegados a este punto, quien de ende el constitucionalismo supranacional o global tiene dos posibilidades. La primera es armar la existencia de fragmentos de sociedad civil o de prácticas colectivas en el ámbito supranacional su suficientes para sostener una constitución más allá del Estado-nación. La segunda es la de re-definir qué sea el constitucionalismo, y de este modo, renunciar a una idea de constitución en la que se asigne un papel fundamental al momento constituyente y se sustente, pues, en una experiencia de poder constituyente.

La primera opción tiene dos variantes fundamentales. La primera, marcada- mente idealizante, caracteriza a la deliberación constitucional de tal modo que la misma pueda proyectarse en el ámbito supranacional. La segunda, sociológica, sostiene que las relaciones internacionales tienden a evolucionar hacia el constitucionalismo, de modo que ya es posible entrever prácticas constitucionales o fragmentos de estas en la realidad internacional.

La relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno ha sido cada vez más estrecha con el paso del tiempo, ya sea a partir de la aparición del Derecho Comunitario[7], o por el surgimiento de un Ius Commune interestatal emergente de los Derechos Humanos, es así que la importancia real de la relación entre el Derecho internacional y los Derechos internos radica en que la eficacia del primero depende de su aplicación en los segundos. En otras palabras, si el Derecho internacional no se lo puede aplicar efectivamente en los Estados comprometidos, entonces ¿Para qué sirve este Derecho?.

En materia de Ius Cogens Internacional, la relación entre el Derecho Internacional en materia de DDHH y los derechos internos es vital, sea por la fuerza vinculante de la jurisprudencia de Cortes Internacionales, como por la inaplicabilidad de normas en el plano interno que puedan ser dispuestas por los jueces nacionales, a partir del control de convencionalidad, en virtud de lo cual, el Juez nacional tiene la potestad de inaplicar normas nacionales contrarias a los Tratados en materia de DDHH, sin necesidad de esperar la derogatoria de ésta por vía legislativa.

En efecto, la suscripción de tratados internacionales en materia de DDHH, orientados bajo una visión pro homine más que por una visión absolutista del Estado, ha permitido la creación y conformación de Cortes Internacionales, competentes para conocer e interpretar de manera progresiva los Derechos, generando jurisprudencia uniformizante de DDHH a nivel internacional. Es importante también recordar el rol que cumplen algunas organizaciones internacionales, que colaboran con la estandarización de derechos, como es el caso de la Comisión de Venecia, al respecto Paul Craig señala que:

El otro factor que de manera signi cativa afecta la substancia de los informes es el balance entre universalidad y pluralidad/diversidad, tal y como han señalado varios analistas. Así, Jeffrey Jowell ha indicado que mientras la «Comisión está convencida de que la democracia contiene ciertos estándares absolutos frente a los cuales hay poco margen de desvío», también es sensible a «diferencias culturales y de contexto en que la democracia echa sus raíces» para que así la asistencia prestada «tome en consideración las diferentes situaciones de los países con experiencias y antecedentes diversos[8].

Esta jurisprudencia de Cortes Internacionales, que a su vez goza de jerarquía constitucional, a partir de cláusulas de apertura que han permitido que dichos tratados sean considerados parte de los bloques de constitucionalidad, no hacen otra cosa que crear un derecho común, con estándares de evolución progresiva de derechos, no sólo en la esfera de derechos individuales, sino incluso colectivos.

Gerardo Pisarello[9] citando Aimé Césaire[10], hace referencia a que la universalidad de los Derechos Humanos, con una perspectiva eurocentrística, viene acompañado además de colonialismo, capitalismo y racismo:

 Ya en 1946, el diputado, intelectual, poeta y dramaturgo negro de Martinica, Aimé Césaire (1913-2008) había denunciado en la Asamblea Constituyente francesa el “universalismo descarnado” del pensamiento eurocéntrico en el que, más allá del humanismo retórico, confluían colonialismo, racismo y capitalismo.

Asimismo, Pisarello destaca a los movimientos sociales de los años 60´s de Alemania, Italia y Francia, que repudiaban una alineación de políticas a partir de los consensos de postguerra:

(…) En Alemania, Italia y Francia, los años sesenta asistieron a una pujante confluencia de movimientos sociales que se negaban a aceptar el compromiso corporativo de posguerra y que denunciaban sus aristas excluyentes y represivas. En Alemania, muchas de estas reivindicaciones reflejaban un descontento creciente con la alineación de Bonn a la política de Estados Unidos y con la orientación autoritaria de los gobiernos de la época.

Si bien la universalidad de Derechos, y concretamente de DDHH, puede conllevar la posibilidad de que conjuntamente se universalicen algunas taras eurocentrísticas, no cabe duda que el carácter progresivo de los DDHH, y en general del derecho como instrumento de desarrollo social, ha generado una transformación y evolución de los estándares en los últimos años[11]. A partir de lo señalado, el sólo considerar la posibilidad de realizar modificaciones normativas en materia de DDHH, que no cumplan estos estándares, no sólo delata una política retrógrada del Estado, sino que por el contrario, luego de la desaceleración en la emancipación democrática de derechos que suele ocurrir durante estos períodos de gobiernos nefastos, la progresividad de derechos y la presión política internacional, hace que nuevamente los Estados incumplidores se alineen con los estándares universales.

(…) En solo unos cuantos años, y con el respaldo de la jurisprudencia progresista construida por el llamado Tribunal Warren se aprobaron diferentes programas destinados a reforzar la posición de la población afroamericana y de los colectivos más vulnerables en general.

(…) Tras un intento de restauración oligárquica, muchos aspectos fueron recuperados por la Constitución de 1961, que reconocería, entre otras cuestiones, la reforma agraria, la nacionalización de las minas y la educación gratuita y obligatoria, es decir, el núcleo duro de las conquistas alcanzadas por el movimiento minero, campesino, obrero y de clases medias de casi una década atrás[12].

La relación entre el Derecho Internacional y el Derecho nacional, conduce necesariamente a abarcar el postulado de George Scelle en 1948[13], quien planteó la teoría del desdoblamiento funcional, consistente en que todos los Estados tienen una doble función como entes internacionales y nacionales. En la esfera interna, los Estados gozarían de una potestad normativa absoluta, mediante la cual regularían las relaciones de los particulares, mientras que por las funciones externas, los Estados podrían interrelacionarse con otros Estados. De esa forma, se crean vínculos interestatales teniendo como base la voluntad estatal.

A decir de Fernando Mariño, esta teoría del desdoblamiento funcional, tiene la generosidad de admitir que las carencias del Derecho Internacional, puedan ser solucionadas o más propiamente, subsanadas, a partir de la normativa interna que los Estados puedan crear como una forma de cooperación multilateral o incluso, universal.

La teoría del desdoblamiento funcional nació como consecuencia de la carencia de instituciones propias del Derecho internacional, que permitan la coercibilidad de éste derecho en el plano interno, por lo que, el cumplimiento de las obligaciones de hacer, en el plano internacional, no pasan por una iuris soluto, sino por una voluntad política, guiada apenas por principios de corte legal e internacional.

Estos principios internacionales, que podrían considerarse con grado de Ius Cogens Internacional, principalmente se asientan en dos corrientes en las que la doctrina se ha puesto de acuerdo con cierta uniformidad, la primera, sobre el orden y paz internacionales y, la segunda, sobre el respeto a los DDHH. Ambas corrientes, si bien con bases más o menos uniformes en un sentido amplio, no se han sido positivizadas de manera precisa, por lo que la creación de este Ius Cogens se determina caso por caso, de acuerdo al carácter imperativo del derecho Internacional general, con todas las apreciaciones subjetivas que ello conlleva.

La falta de positivización de parámetros de un Ius Cogens Internacional, implica necesariamente soluciones de corte político en la esfera internacional, con todo el juego de intereses que ello conlleva, bajo las determinaciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

SOBERANÍA Y IUS COMMUNE

A decir de Giorgio Agamben[14] “para crear derecho no se necesita derecho”, sin embargo, resulta oportuno cuestionar si la propia soberanía podría ser entendida como un derecho colectivo difuso de carácter imperativo que cabría dentro de la esfera de derechos “Ius Cogens”.

La soberanía como un ejercicio de fuerza política, si no encuentra un sustento como derecho colectivo difuso, carecería de legitimidad en el ámbito nacional e internacional.

Según Stefan A. Kaiser:

La soberanía de los Estados denota el derecho legal inalienable, exclusivo y supremo de ejercer poder dentro del área de su poder[15].

Kaiser además señala que en el ámbito internacional, la soberanía permite la igualdad de los Estados, con características de inalienabilidad, exclusividad y supremacía, puntualizando que:

En el derecho internacional público, los elementos exclusivos y supremos de la soberanía tienen un significado diferente. Mientras que cada Estado posee derechos exclusivos y supremos dentro de su territorio, dicha exclusividad y supremacía encuentran limites frente a la exclusividad y supremacía de otros Estados en sus territorios. En el derecho internacional publico, esta limitación inherente es paralela al principio de no interferencia. Como ya se señaló, en el artículo 2o. (7) de la Carta de Naciones Unidas se especifica que otros Estados y las Naciones Unidas no pueden interferir con la soberanía de sus Estados miembros. Los Estados respetan los derechos soberanos, exclusivos y supremos de los otros Estados en sus territorios respectivos. De forma indirecta, la limitación inherente de la exclusividad y supremacía de la soberanía revela la igualdad de los Estados.

También bajo el derecho internacional público la soberanía es inalienable. Otros Estados no pueden privar a un Estado de su soberanía. Mientras exista un Estado, éste tendrá poderes soberanos. Excepciones a esta regla se crean por medio de la accesión de los Estados a tratados con otros Estados y a las acciones de Naciones Unidas bajo el capítulo VII de su Carta, que serán discutidos más adelante. No obstante, existe una instancia por medio de la cual los Estados o la comunidad de Estados tienen la discreción de decidir sobre la soberanía de un Estado. Ésta es la de la creación de un nuevo Estado, mismo que es creado no sólo al cubrirse el criterio material de la teoría de los tres elementos (Población, territorio y organización estatal para el ejercicio del poder), sino requiere también el reconocimiento formal de los otros Estados. Con el acto del reconocimiento, los Estados deciden sobre el nacimiento de otro. El reconocimiento de un nuevo Estado conlleva la creación y reconocimiento de la soberanía del mismo.

(…) El gran cambio vino con la Revolución Francesa. En aquella época, el pueblo se transformó en el soberano. En un Estado democrático, el pueblo transfiere los poderes soberanos a los órganos del Estado a través de elecciones libres e iguales. A esto nos referimos en la actualidad cuando hablamos de un Estado democrático. El pueblo soberano es el antípoda político del monarca absolutista: “We, the people” [16]

Es importante hacer mención a que el titular de la soberanía es el pueblo, en conjunto, por lo que resulta el ejercicio soberano resulta ser siempre y en todos casos de carácter colectivo. No obstante ello, los compromisos asumidos a través de los Tratados Internacionales en materia de DDHH, además de formar parte del bloque de constitucionalidad, se constituyen en una ius commune que se constituye a su vez como una limitación material para que el soberano y el Poder Constituido, ejerzan su poder reconstituyente o sus funciones de reforma, respectivamente. Al respecto, Ramón Trejo señala que:

El sentido clásico de soberanía y su autodeterminación que formó al Estado Moderno, no puede hacer frente a los retos actuales. La aceptación de órganos supranacionales con capacidad de dictar normas que son obligatorias en los respectivos países de forma autoejecutable, supone una de las limitaciones más importantes, no sólo para la legislación ordinaria, sino para una futura reforma o una nueva Constitución.

(…) los tratados internacionales suscriptos por el Estado Argentino frente a los Organismos Internacionales, especialmente en materia de Derechos Humanos, junto a la interpretación que realizan de aquellos tratados los órganos específicos28 , se erigen como una restricción material en la capacidad del constituyente para introducir elementos que contraríen o desconozcan aquellos compromisos[17].

No obstante lo señalado, ya se ha dejado entrever diferencias entre el ius cogens y ius commune, si bien el primero puede ser la base del segundo, el ius cogens, es un conjunto normas de orden internacional, indeterminadas y con carácter imperativo, mientras que el ius commune resulta ser más bien, la creación de un derecho común, emergente de las tradiciones constitucionales entre Estados suscriptores de un determinado Tratado, sea de DDHH o de integración supranacional. El ius commune requiere necesariamente un vínculo legal, que permita el establecimiento del derecho común, ya sea por actos unilaterales de los estados –promissio est servanda-, o por actos bilaterales o multilaterales en virtud al pacta sunt  servanda, el cual normalmente esta constituido por tratados internacionales, declaraciones internacionales unilaterales, conferencias multilaterales, notas reversales, etc.

El control de convencionalidad habría potenciado el debate y la disposición de los órganos jurisdiccionales internos e internacionales de derechos humanos hacia un diálogo entre jueces. A través de este diálogo se construiría este ius commune interamericanum[18].

El ius commune necesariamente requiere de la voluntad del Estado para su vinculación, conforme el principio internacional del Pacta Sunt Servanda, caso contrario dicha vinculación no podría darse, bajo el imperativo y principio internacional de NO INTERVENCIÓN. Sin embargo, en el caso del ius cogens, no se requiere de la voluntad de los Estados para su vigencia y creación, simplemente son normas de carácter general e imperativas, orientadas a prevalecer el orden y paz internacionales, bajo una perspectiva pro homine.

A partir de lo señalado, el constitucionalismo global como ius commune internacional, esta generando el replanteamiento del concepto y alcance de la soberanía, a decir de Aguilar:

(…) algunas características relevantes de la soberanía, en el nuevo derecho público, podrían ser las siguientes:

.                 a)  La soberanía se encuentra sujeta a los derechos humanos, tanto de fuente nacional como internacional. En el caso de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza, 2000), esta sujeción sería a fuentes de carácter incluso supranacional. En este contexto, el entendimiento e interpretación de los derechos humanos que debería primar no se determina por una regla formal de solución de conflictos normativos, sino más bien por un principio material del derecho que prefiere el contenido normativo que mejor proteja al ser humano y sus derechos o que menos los restrinja. 


b)  La soberanía se encuentra limitada por los intereses esenciales de la comunidad internacional en su conjunto. 


c)  Hay normas que se imponen a los Estados aun sin su consentimiento. Estas son las denominadas normas inderogables. 


d)  El principio del primado del derecho, lato sensu, por sobre la política y la decisión política. Christian Tomuschat indica que el principio implicado en este desarrollo puede comprenderse fácilmente. El alcance de los dos principales instrumentos de 
derechos humanos de las Naciones Unidas es tan amplio que casi ninguna decisión política a nivel nacional queda al margen del alcance del derecho internacional. Luego de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los principales instrumentos de derechos humanos son el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966.

Los elementos fundantes básicos del nuevo derecho público, a saber, la democracia, el Estado de derecho y los derechos humanos, son elementos de carácter constitucional y debieran estar a la base de la constitución de toda comunidad humana. En este sentido, Carbonell señala que “el constitucionalismo global (también llamado cosmopolitismo constitucional) toma en consideración la necesidad de abrir las fronteras a los derechos [...]”. De este modo, sería pensable la aplicación de estos elementos constitucionales a una comunidad que trascendiera las fronteras de un Estado. Este proceso de aplicación de elementos de naturaleza constitucional en forma transversal a los Estados, eventualmente, podría llamarse constitucionalismo transnacional. Por su lado, Marcelo Neves indica que “el transconstitucionalismo no toma un único orden o un determinado tipo de orden como punto de partida o última ratio. Busca lanzar ‘puentes’ de transición, de promoción de ‘conversaciones constitucionales’, de fortalecimiento de los lazos constitucionales[19]

La soberanía es un derecho colectivo difuso del pueblo, quien a su vez se encuentra limitada a los mandatos del ius cogens, mismo que fue positivizado en términos generales a través de la Carta de las Naciones Unidas y después por la Convención de Viena sobre el Derecho los Tratados de 1969. Esta limitación no obstante, es propia de los principios internacionales de No Intervención, autodeterminación y del Pacta Sunt Servanda, que permiten el equilibrio y paz internacionales, luego de la segunda guerra mundial.

El ius cogens es la base imperativa de derechos de la cual se desprende precisamente el derecho de soberanía, como un derecho natural e innato de los pueblos, por lo que se convierte en fuente y límite del poder soberano. Asimismo, la construcción de un ius commune, y más concretamente de un ius constitucionale commune, a partir de la jurisprudencia de Cortes Internacionales, competentes a la luz de la vigencia de Tratados Internacionales en materia de DDHH, que adicionalmente han adoptado a éstos como parte de sus bloques de constitucionalidad, incorporando inclusive cláusulas de apertura para este efecto.

El ius commune responde a las tradiciones constitucionales de los Estados, vinculados por Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, que además otorgan competencia a las Cortes constituidas para tal efecto, no es por tanto, similar a lo que ocurre con el caso del ius cogens, que no requiere de la conformidad de los Estados, ni un tratado que los vincule para este efecto.

CONCLUSIÓN

El planteamiento de un ius cogens a nivel global, de cumplimiento obligatorio y carácter imperativo, se constituye desde ya en un límite a la soberanía, siendo éste a su vez, el fundamento de su propia existencia, puesto que la soberanía es un derecho colectivo difuso de titularidad del pueblo, por el simple hecho de constituirse en pueblo. La soberanía como derecho, es inalienable y por tanto su existencia esta atada a los propios pueblos como titulares de la misma, siendo parte de esencia misma y constituyéndose como parte del ius cogens internacional.

El ius commune, es un derecho común consecuencia del cumplimiento y aceptación de sentencias de Cortes Internacionales, así como de Tratados y Convenios Internacionales en materia de DDHH, que buscan –a partir de una visión  pro homine-, generar un estándar mínimo de derechos, a lo cual se le podría denominar como Constitucionalismo Global, constituyéndose en un límite material a la soberanía en virtud al principio internacional del Pacta Sunt Servanda y Fe del Estado. Formalmente, la soberanía y más precisamente, el Poder Soberano no se encuentra imposibilitado de denunciar los Tratados Internacionales de los que el Estado es parte, sin embargo, esto implicaría un proceso retrogrado de derechos, que tampoco resulta de carácter inmediato por los efectos que tienen las normas en el espectro internacional, quedando los Estados en todos los casos sometidos al ius cogens como límite formal, a partir de la Carta de las Naciones Unidas y de la Convención de Viena de 1969, aunque materialmente, se trate de un conjunto de normas imperativas pero indeterminadas.

BIBLIOGRAFÍA

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3. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo, “Las normas de ius cogens y el orden jurídico interno: Una evolución progresiva y prometedora”, Diaz Tolosa, Regina Ingrid: Aplicación del ius cogens en el ordenamiento jurídico interno, Santiago, Thomson Reuters, 2015, 640 p., de la web: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82046567012
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8. ESCOBAR-GARCIA, Claudia, “Constitucionalismo Global? Vicisitudes y Contingencias del Proceso a Partir de Algunas Experiencias en América Latina”, Universidad de La Sabana, Dikaion, ISSN 0120-8942, año 26 – Vol. 21 Núm. 1-79-118 – Chia, Colombia – junio 2012
9. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2790/6.pdf
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12. LA TORRE, Massimo, “El Brexit y la miseria de constitucionalismo global”, Revista digital El Cronista del Estado social y Democrático de Derecho, No. 64, pag 8, de la web: http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=418086&d=1
13. LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo: Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Legis – Universidad de los Andes, Universidad Nacional, Bogotá, 2004, 480 p
14. LUNA, Erich, “La teología política de Carl Schmitt”, Edit. Struhart & Cia., Trad. Francisco Javier Conde, de la web: https://erichluna.wordpress.com/2009/11/21/la-teologia-politica-de-carl-schmitt-1/
15. MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando M., “Soberanía del Estado y Derecho Internacional” Los límites de la noción formal de orden público internacional, Universidad de Sevilla, Núm. 105, Tomo II, Sevilla:2005, pag. 825.
16. MARTÍNEZ, Rubén y VICIANO, Roberto, “Neoliberalismo y Estado del Bienestar”, Barcelona: Ariel, 1998
17. PISARELLO, Gerardo, “Un largo Termidor: historia y crítica del constitucionalismo antidemocrático”, presentación por Juan Montaña Pinto, 1a reimp. Quito: Corte Constitucional para el Período de Transición, 2012.

18. SCELLE, George, “Cours de Droit International Public -le Fédéralisme International”; París; 1947-1948
19. TREJO, Ramón, “Las normas del Ius Cogens del Derecho Internacional: ¿Un límite material a la reforma constitucional?”, Revista de Derecho Público, año 26, No. 52, Buenos Aires; 2017 – pp. 97-117

CITAS:

[1] Aguilar Cavallo, Gonzalo; Constitucionalismo global, control de convencionalidad y el derecho a huelga en Chile; anuario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI); 2016; 9, pp 113-166; Doi: dx.doi.org/10.12804/acdi9.1.2016.04; pag. 128

[2] Al respecto, Rubén Martínez y Roberto Viciano, citando la obra de NAVARRO, Vicenç; Neoliberalismo y Estado del bienestar; Barcelona: Ariel, 1998, Pag. 490; indican que “En la actualidad, el pensamiento neoliberal asume y justifica que la globalización económica y la internacionalización de los mercados financieros fuerzan a los gobiernos a seguir unas políticas públicas de adelgazamiento del Estado social con disminución de la protección social y aumento de la flexibilidad laboral”

[3] RENAUD DEHOUSSE, en su obra NACIMIENTO DE CONSTITUCIONALISMO TRANSNACIONAL; Abr-Jun; 2002, pp. 291.

[4] Kant, Inmanuel; LA PAZ PERPETUA; Biblioteca Virtual Universal; 2003.

[5] Aguilar Cavallo, Gonzalo; Constitucionalismo global, control de convencionalidad y el derecho a huelga en Chile; anuario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI); 2016; 9, pp 113-166; Doi: dx.doi.org/10.12804/acdi9.1.2016.04 

[6] LA TORRE, Massimo, “El Brexit y la miseria de constitucionalismo global”, Revista digital El Cronista del Estado social y Democrático de Derecho, No. 64, pag. 8

[7] RENAUD DEHOUSSE, en su obra NACIMIENTO DE CONSTITUCIONALISMO TRANSNACIONAL; Abr-Jun; 2002, pp. 281 señala que “la idea de una constitución europea aparece, en efecto, como una de las manifestaciones del movimiento reformista que surgió en Europa al término de la Segunda Guerra Mundial, yq eu pretendió sustituir, con la lógica de la cooperación, la lógica de poder que había caracterizado las relaciones entre los estados europeos hasta 1945. Si bien esta lógica de la cooperación a menudo se asocia con la idea de transferencias de soberanía a instituciones supranacionales –idea que hizo correr mucha tinta hasta luego de la firma del Tratado de Maastricht-, no debe olvidarse que también comporta entre otros elementos igualmente importantes: someter las decisiones estatales –sean individuales o colectivas- al imperio de la Ley, otorgar las facultades de control a órganos judiciales, y permitir que las personas privada tengan injerencia en las relaciones interestatales, al someter ante esos órganos los casos que afecten sus intereses.

Esos elementos constituyen el terreno político-institucional en el que pudo desarrollarse la integración europea. Sin duda, inauguraron una nueva era en las relaciones internacionales, en la cual no sólo se aceptaba poner límites a la libertad de los estados, sino que también se preveía la posibilidad de implantar métodos de control que garantizaran la eficacia de los principios”.

[8] CRAIG, PAUL; Constitucionalismo Transnacional: La Contribución de la Comisión de Venecia; UNED; Revista Teoría y Realidad Constitucional, num 40; 2017; pp. 79 - 109

[9] Pisarello, Gerardo
; Un largo Termidor: historia y crítica del constitucionalismo antidemocrático; presentación por Juan Montaña Pinto. 1a reimp. Quito: Corte Constitucional para el Período de Transición, 2012.


[10] Césaire, Aimé. Cuestiones sobre el colonialismo. Trad. B. Baltza Álvarez, J. M. Madariaga y Mara Viveros Vigota. Madrid, Akal, 2006, pp. 22 ss.

[11] No obstante, para La Torre, Pág. 11 “La pobreza del constitucionalismo global deriva precisamente del hecho de que nos hace a todos pobres en participación democrática al privarnos de la condición de ciudadanos activos”.

[12] Pisarello, Gerardo
; Un largo Termidor: historia y crítica del constitucionalismo antidemocrático; presentación por Juan Montaña Pinto. 1a reimp. Quito: Corte Constitucional para el Período de Transición, 2012.


[13] SCELLE; Cours de Droit International Public -le Fédéralisme International-; París; 1947-1948

[14] Homo Sacer

[15] STEFAN A. KAISER; EL EJERCICIO DE LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS; de la web: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2790/6.pdf

[16] STEFAN A. KAISER; EL EJERCICIO DE LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS; de la web: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2790/6.pdf.

“Nosotros, el Pueblo”, preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de América, 17 de septiembre de 1787.

[17] TREJO, Ramón; LAS NORMAS DEL IUS COGENS DEL DERECHO INTERNACIONAL: ¿UN LÍMITE MATERIAL A LA REFORMA CONSTITUCIONAL?; Revista de Derecho Público; año 26; No. 52; Buenos Aires; 2017 – pp. 97-117

[18] Aguilar Cavallo, Gonzalo; Constitucionalismo global, control de convencionalidad y el derecho a huelga en Chile; anuario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI); 2016; 9, pp 113-166; Doi: dx.doi.org/10.12804/acdi9.1.2016.04

[19] Aguilar Cavallo, Gonzalo; pag. 122